１ 甲がAの顔面を手拳で１回殴打した行為について、暴行罪(刑法208条)が成立しないか。
(1) 顔面を手拳で殴打する行為は不法な有形力の行使といえるため、この行為は「暴行」に該当する。
(2) もっとも、この行為はAが甲の車の窓から手を入れ、胸ぐらを掴もうとしたことに起因するため、正当防衛(刑法36条1項)が成立し、上記行為の違法性が阻却されないかCP3。
ア 「急迫不正の侵害」とは、法益侵害の危険が現に存在しているか、切迫していることをいう。
Aは甲の胸ぐらを掴もうとしているが、これはそれ自体不法な有形力の行使といえ、甲の身体の安全に対する法益侵害の危険が現に存在している。
さらに、胸ぐらを掴む行為が類型的に殴打などさらなる暴行行為に発展しうること、その可能性が高いことがAが酒に酔っている状態から推認できることにかんがみると、さらに大きな法益侵害の危険が切迫しているといえる。よって、「急迫不正の侵害」がみとめられる。
イ 「自己の…権利を防衛するため」という文言より、防衛の意思が必要である。
甲はAによる上記侵害から自己の身体の安全を保護するために上記行為を行った。そのため、「自己の…権利を防衛するため」に上記行為を行ったといえる。
ウ 「やむを得ずにした」ことは、防衛行為に出る必要性、防衛行為の相当性がある場合に認められる。
(ｱ) Aが甲の車の窓にすでに手を入れており、この侵害行為、もしくはこれに後行するであろう侵害行為を避けるためには、相手が手を車の中へ入れられる状況を排除する必要があった。また、見通しの悪い深夜に、車通りの多い国道の車道において、長時間車を停車させておくと事故や渋滞に発展する可能性があるため、可及的速やかにその場から車を発進させる必要があった。そのため、Aの顔面を殴打する行為は必要であったといえる。
(ｲ) 殴打行為の程度は軽く、Aに対する法益侵害の程度が小さいことや、Aは酔っ払っているため、胸ぐらを掴む行為やそれに続く暴行行為が過激なものとなるおそれが高いことに鑑みると、Aの顔面を殴打する行為は相当な程度にとどまるといえる。
(ｳ) よって、「やむを得ずにした」と認められる。
エ 以上より、甲の上記行為には正当防衛が成立し、違法性が阻却される。
(3) したがって、甲の上記行為に犯罪は成立しない。
２ 甲がBへ向けて車を進行させた行為について、傷害罪(刑法204条)が成立するか。
(1)ア 甲はBへ向けて車を進行させているが、Bとの物理的接触を生じさせるには至っていない。このような場合にも「暴行」があったといえるか。「暴行」といえるためには物理的接触が必要となるかが問題となるCP1。
(ｱ) 暴行罪の保護法益は、人の身体の安全である。そして、人の身体の安全は、物理的接触を伴わない態様であったとしても危険にさらされる。そのため、「暴行」といえるために物理的接触は必要とならないと考える。
(ｲ) 甲がBへ向けて車を進行させた行為は物理的接触を伴わないものの、不法な有形力の行使といえるため、「暴行」に当たる。
イ 「傷害」とは、人の生理的機能を障害することをいう。甲の上記行為により、Bは避けようとして転倒し、全治１週間の打撲傷を負っており、生理的機能が障害されたといえる。よって、甲の上記行為は「傷害」に当たる。
ウ Bへ向かって車を進行させる故意、すなわち暴行罪の故意は備えていたものの、甲はBに対して打撲傷を負わせる故意、すなわち傷害罪の故意はなかったといえる。
しかし、基本犯たる故意犯に加重結果発生の危険性は内包されているといえるため、重い結果発生に対する故意が存在しなくても、基本犯につき故意があり、基本犯と加重結果との間に因果関係がある限りは結果的加重犯が成立するCP1。
よって、本問でも、基本犯たる暴行罪につき故意があるため、傷害罪が成立しうる。
エ 以上より、甲の上記行為は傷害罪の構成要件に該当する。
(2) そうだとしても、甲はBから危害を加えられることを予見して上記行為に及んだため、正当防衛が成立し、違法性が阻却されるのではないか。
ア Bは甲がAに対して暴行行為に及んだことを契機として、甲に対する侵害行為に及んでいる。それならば、Bによる侵害は自ら招いたものであり、違法性が阻却される基礎を欠くのではないか。
(ｱ) 違法性の根拠は、社会的相当性を逸脱した法益侵害、またはその危険性が認められることにある。そこで、自招侵害であっても、社会的相当性が認められる限りは正当防衛が成立し、違法性が阻却されうると考える。
(ｲ) Bによる侵害行為は甲の暴行行為をきっかけとするものであるが、上記のとおり、違法性が阻却される適法な行為である。それならば、社会的相当性が認められる行為といえ、正当防衛は成立し、違法性が阻却されうる。
イ Bは棒切れ上のものを手にしたAとともに甲に近づいており、それによる殴打行為が予見されるため、甲の生命・身体の安全という法益が侵害される危険性が切迫していたといえ、「急迫不正の侵害」があったといえる。
ウ 甲はBに対して車を進行させることにより、Bを車の前方から除去すること、および、AやBから離れることを意図して上記行為に及んだものであり、「自己……の権利を防衛する」意思があるといえる。
エ(ｱ) 甲は車を停車させたままでは、AやBによる侵害行為が及ぶ可能性、およびその危険性が大きくなる可能性があったため、車を発進させる必要性があったといえる。
(ｲ) 甲がBの身体から1mという近距離まで車を進行させたことは、Bに衝突する危険性が大きいことや、それを避けた場合に怪我を負わせる危険性があることにかんがみると、Bの身体の安全に対する侵害の程度が強度といえる。
しかし、Bが甲の車へ接近中であり、Aが甲の車のボンネットに乗っていることから、甲は早期に車を発進させてその場から離れるという手段は相当といえる。
また、前方斜め前にはBの車が停車していたことや、車道では後ろから車が来る可能性があり、後ろにむやみに下がることや道路を逆行することは困難であること、にかんがみると、前方のBの車がない方向に向かって進むしか方法がなく、進路を塞ぐようにして接近してきたBの方向へ進行することも相当といえる。
(ｳ) よって、「やむを得ずにした」と認められる。
オ 以上より、甲の上記行為には正当防衛が成立し、違法性が阻却される。
(3) したがって、甲の上記行為に犯罪は成立しない。
３ 甲が、Aが車のボンネット上に乗っているにもかかわらず、時速70kmで走行したり、急ブレーキをかけたり、蛇行運転をするなどした行為について、殺人未遂罪(刑法203条、199条)は成立しないか。
(1)ア 上記行為を行えば、Aは国道上に転落し、大きな衝撃を受ける可能性がある。また、深夜の国道は見通しが悪く、運転者が路上にいる人間に気づきづらく、通行する車の量も多いため、Aが車から転落した後の硬直時に走行中の車に轢かれる可能性が極めて高い。そのように大きな衝撃を受けたり、車に轢かれた場合には死の結果が発生する現実的危険性が惹起されるといえるため、上記行為に殺人罪の「実行に着手した」(刑法43条本文)といえる。
イ しかし、実際はAは死亡していないため、殺人罪の結果たる人の死は発生しておらず、殺人罪の実行を「遂げなかった」(刑法43条本文)。
ウ 甲はAを積極的に殺害する意思は有していなかったものの、上記行為を行った場合に、ボンネット上にいる人間が死に至る危険性は通常予見しうるため、少なくとも未必の故意(刑法38条1項)がみとめられるCP2。
エ 以上より、上記行為は殺人未遂罪の構成要件に該当する。
(2) そうだとしても、上記行為はAが棒切れを持った状態で甲の車に接近し、ボンネット上に飛び乗ったことに起因するため、正当防衛が成立し、上記行為の違法性が阻却されるのではないか。
ア 上記のように、Aの当該行為は甲の殴打行為をきっかけとするものの、殴打行為は適法であるため、自身が招いた侵害として違法性の阻却が否定されることはないCP1。
イ Aの当該行為により、甲の身体の安全に対する危険性は切迫していたといえ、「急迫不正の侵害」があったといえる。
ウ 甲はAによる侵害を避けるため上記行為に及んだものであり、「自己……の権利を防衛する」意思があるといえる。
エ（ｱ) 甲は自身の車の窓を閉めている限りは、侵害行為が及びづらい。そして、警察に通報したのちに警察署まで安全な速度で向かい、他人の助けを得た上でAをボンネットの上から排除することも、より穏当な手段として考えられるCP5ため、上記のような過激な方法でAをボンネットの上から排除する必要はなかったといえる。
(ｲ) 自車のボンネット上に乗った人物が自身の法益を侵害する危険性があったとしても、法定速度を超える速度で走行すること、急ブレーキや蛇行運転などの周囲の車にも危険を及ぼす方法で走行すること、ボンネットの上から車の走行中に人を道路に転落させることは、明らかに社会的に相当といえる限度を超えているCP6。
(ｳ) よって、「やむを得ずにした」とはいえない。
オ 以上より、甲の上記行為には正当防衛が成立せず、違法性は阻却されない。
(3) 以上より、甲の上記行為に殺人未遂罪が成立する。なお、上記行為は「防衛の程度を超えた」ものといえ、任意的減免(刑法36条2項)となる。甲はこの罪責を負う。
CP6 行為の結果ではなく、あくまでも行為の態様によって判断すべきと考えています。
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