第１ 設問(1)について
１ Kが望遠レンズおよび赤外線フィルムを用いてX宅にいるXの容貌を写真撮影した行為は適法かを検討する。
(1) 本件行為は「強制の処分」(刑事訴訟法197条1項ただし書)に当たるか。「強制の処分」の意義が問題となる。
ア 科学的捜査手法により直接の物理的作用を伴わない形で，個人の権利利益が侵害されることが増えてきている。そのため，物理力の行使のみを基準とすれば，人権保障に不十分である。しかし，あらゆる権利利益の制約の存在を該当性判断の基準にすれば，捜査の実効性，真実発見の観点から妥当でない。よって，法定の厳格な要件によって規律を課すべき重要な権利利益のみが強制処分に当たるとすべきである。
そこで，「強制の処分」とは，相手方の明示又は黙示の意思に反し，重要な権利利益の制約を伴う処分をいう。
イ(ｱ) 本件により，Xは自室の居間でくつろいでいるところを写真撮影された。自室の居間では，個人のプライバシー(憲法13条)が保障されていることを期待するのが当然な状況であるため，それが侵害されることに対しては，Xは同意することは想定し難い。そのため，本件行為は，相手方Xの黙示の意思に反して行われたものといえる。
(ｲ) Xは通常であれば他の誰にも見られるはずのない私的空間でくつろいでいた。それにもかかわらず，本件の科学的捜査手法によって，私的かつ固有の領域に対する公権力の侵入があったと捉えることができる。よって，本件行為により，Xは，自室の中ではプライバシーが保護されるであろうという期待について法的保護を受ける利益や，私生活上の平穏，無断で容貌を撮影されない権利が侵害されているといえる。
そして，特に，私的な領域におけるプライバシーへの期待は，人格的生存に不可欠なものとして憲法13条によってプライバシー権として確実に保障されるべきものであること，令状がない限りは，「侵入」が許されないことが憲法35条で明記されていることから，その保障が極めて重要な権利利益であるといわざるをえない。
ウ したがって，本件行為は「強制の処分」に当たる。
(2) 本件行為が「強制の処分」に当たる以上は，刑事訴訟法に「特別の定めがある場合でなければ」行うことが許されない(強制処分法定主義，刑事訴訟法197条1項ただし書)。
そして，本件行為は写真撮影であり，これは，強制的に対象の形状や性質を五感の作用で認識する処分であり，検証(刑事訴訟法218条1項)としての性質を有するため，「特別の定め」はあるといえる。
(3) 本件行為を行うためには，検証令状が必要である(刑事訴訟法218条1項)。しかし，本件では，裁判所からなんらの令状も得られていない。
そのため，本件行為は刑事訴訟法218条1項，憲法35条に反する。
２ 以上より，本件行為は違法である。
第２ 設問(2)について
１ Kが路上で歩行中のXを無断でビデオ撮影した行為は適法か。
(1) まず，本件行為が「強制の処分」(刑事訴訟法197条1項ただし書)に当たるか。前述の基準に照らして検討する。
ア たとえ路上であっても，他人に無断でビデオ撮影されることは，一般人であれば通常拒絶することが当然の性質の行為であり，本件行為はXの黙示の意思に反して行われたものといえる。
イ 本件行為によって，Xはみだりに容貌を撮影されない権利を侵害されるものといえる。しかし，路上という公共の空間にいる場合には，不特定多数の他人に見られることは当然想定すべきことであり，それは受忍すべき範囲にある不利益といえる。そのため，プライバシー権への期待の度合いは一定程度失われている。そこで，侵害された利益は，法定の厳格な要件による保護が必要なほど重要な権利利益であるとまではいえない。
ウ よって，本件行為は「強制の処分」には当たらない。
(2) 強制処分に当たらず，任意捜査であるとしても，権利利益の制約が観念できる以上，いかなる態様によっても捜査を行うことができることにはならない。そこで，本件行為は，任意捜査として許容されるかを検討する。
この点については，あくまでも，警察比例の原則(刑事訴訟法197条1項本文)のもとで，必要性や緊急性等を考慮した上で，具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ，許されるにすぎないと考える。
ア(ｱ) 本件事件の性質
本件行為は，強盗殺人事件という重大な事件に関する捜査であり，捜査の必要性は大きい。個人の生命が侵害された事件である以上，早期に解決する必要性が一層求められる。
(ｲ) Xに対する嫌疑の程度
Yは，刑務所でYと同房だったXが強盗を行うことを計画していたことを供述しており，その計画の態様が，実際に発生した本件事件と，犯行が行われた時期・時間，犯行の態様などが相当程度類似している。また，Xは以前に強盗致傷事件を行っていることが判明し，この前科事実も，本件事件と時間，犯行の態様の点で同種に分類されるべきものである。
これらの事実から，Xが本件事件における犯人であるとの嫌疑を抱く合理的理由があるため，Xについての犯人性を捜査する必要があった。
(ｳ) 証拠獲得の必要性
本件事件において，目撃者WにXの犯人性を確かめることが，Xの犯人性を証明するための数少ない手段であった。そのため，目撃者WにXの容貌を見せ，犯人性を判断させるという態様で犯罪を解明するために用いる証拠として，Xの容貌に関する資料を獲得することが必要であった。
そして，動画の方が静止画よりも得られる情報が多いため，Wの確認の正確性を向上させるためにビデオという手段が執られる必要があった。
また，Xの承諾を得た上でビデオ撮影をする場合には，拒絶され，証拠獲得ができないおそれがあること，それにより，Xが逃亡して以降の捜査に支障をきたす可能性があることにかんがみると，隠し撮りの方法でビデオ撮影を行う必要があったといえる2。
(ｴ) 以上のことから，ビデオでXの容貌を撮影する必要性が大きかったといえる。
イ 前述のとおり，路上という公共の場においては，みだりに容貌を撮影されない権利を保護する重要性の程度は落ちるといわざるをえず，本件行為の態様は具体的状況のもとで相当な程度にとどまるといえる。
ウ よって，本件行為は任意捜査として許容される。
２ 以上より，本件行為は適法である。
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